浅议律师调解制度——基于司法通[2017]105号文的分析

发布时间:2018-07-02作者:钱智、张海荣

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2017930日,最高人民法院、司法部联合发布第105号《最高人民法院司法部关于开展律师调解试点工作的意见》的文(以下简称《试点意见》)。《试点意见》条文明确了我国律师调解工作的总体要求,建立了我国律师调解工作模式,健全了我国律师调解工作机制,并加强我国律师调解工作的保障。虽然《试点意见》目前仅在北京、黑龙江、上海、浙江、安徽等11个省(直辖市)开展律师调解试点工作,但是按照我国制度试点式构建的规律,律师调解工作的开展与推广已成为全面推进依法治国,完善矛盾纠纷多元化解机制的重要形式。律师调解制度的构建即将成为深化律师制度改革、律师职业实现经济价值和社会价值统一的又一重要成果。

一、律师调解概念认知及特性分析

1、律师调解概念的二分及祛魅

部分人从法律解释层面认为律师调解存在一定歧义,结合具体争议的解决过程中律师调解也确实存在两种截然不同的操作形式。因此,有学者将律师调解的概念概括为:第一种是由律师或者律师事务所作为中立方主持的调解。第二种是律师在调解或者不经诉讼的和解中,向当事人提供法律意见,分析法律关系,维护委托人利益的前提下和对方当事人或其律师达成和解。[1]以上对律师调解概念的二分可以归纳为:律师调解,一方面可以被理解为律师组织的调解,另一方面也可被理解为律师代为的调解。本文认为之所以对律师调解的概念出现二分的情况,是因为律师职业中代理人行为模式的习惯性解释造就的偏差、核心概念解释重心的偏离。

本文认为的律师调解仅存在单一的内涵和外延,并不构成文法上的歧义。律师调解作为多元纠纷解决机制的一元,其本质就是律师及律师组织主持的调解。理由如下:

一方面,从词义的含义看,调解是法律专业术语。调解是指双方或多方当事人就争议的实体权利、义务,在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下,自愿进行协商,通过教育疏导,促成各方达成协议、解决纠纷的办法。调解是区别于和解、仲裁、判决的单独纠纷解决形式,因此律师调解不能混同于律师代理行为。

另一方面,从解释的原则看,文义解释并不代表可以随意的扩张词句,律师调解作为多元纠纷解决机制中调解范畴下的特殊形式,由律师及律师组织主持的调解完全符合体系解释原则。

《试点意见》规定:律师调解是指律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心作为中立第三方主持调解,协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议的活动。因此,本文所讨论的律师调解是指律师及其组织主持的调解。

2、律师调解的特性分析

依据《试点意见》中对律师调解定义的技术性条款,本文认为律师调解是区别于行政调解、司法调解、人民调解的专业性调解。律师调解不但具备调解备的共性特征,而且还具备律师职业的个性特征。

第一,律师调解的“调解性”。律师调解的本质仍是调解活动。实践中,律师调解活动不得违反法律法规的禁止性规定,不得损害国家利益、社会公共利益和当事人及其他利害关系人的合法权益。因此,律师调解具有依法调解的特征。调解之所以能够解决纠纷,是因为其通过说服、疏导等方式,促使当事人在平等协商的基础上自愿达成协议,自愿平等是调解的基石。因此,律师调解具有平等自愿的特征。调解协议固然能够体现调解技巧的艺术性,但调解结果的客观性、公正性和可接受性才是调解技巧的内涵。调解员的中立性是维护调解结果的重要因素。因此,律师调解也具有中立调解的特征。

第二,律师调解的“律师性”。调解是情理法的艺术。律师调解之所以能够成为多元纠纷解决机制的重要方式,与调解员的律师身份有着密切关联。律师调解因律师调解员的参与,使其带有鲜明的律师性而区别于行政调解、司法调解、人民调解。在法律实务层面,社会律师是精通法律的群体。律师因执业范围涉及政治、经济、文化、生态等社会各个领域,服务对象囊括个人、企业、政府。[2]律师群体因职业特性也能迅速转换角色变为中立第三方。律师群体知识结构的专业性、职业优势的中立性、服务广泛的实践性给律师调解留下深深的“律师性”烙印。

二、律师调解制度构建的可行性

当下,我国的经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态建设等诸多领域正处于转型的关键时期,社会纠纷也呈爆发增长的态势,为在纠纷解决层面有效化解人民日益增长美好生活需求和不平衡不充分的发展之间的矛盾,应当继续完善中国特色的多元纠纷解决机制。律师作为专业的法律从业人员,应当成为中国特色多元纠纷解决机制中多元的重要参与者。

从纠纷解决效率看,律师作为熟稔法律条文和程序、充分维护当事人合法权益、深谙纠纷预防和化解技巧的专业人士,在专业、职业、实践等多方面具备解决纠纷的天然优势。

从职业社会责任看,1980年《律师暂行条例》将律师定位为国家法律工作者1996年《律师法》将律师定位为“为社会提供法律服务的执业人员”,而最新的《律师法》明确要求“律师应当维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,维护社会公平和正义。从法律规范对律师性质的认定可以发现:律师职业已经从1980年的国家法律工作者,1996年的社会法律服务中介职业转化为维护法律正确实施,维护社会公平正义的崇高事业。

从政策规范支持看,从中央层面的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》、《深化律师制度改革的意见》到司法部、最高人民法院的《关于进一步贯彻调解优先、调判结合工作原则的若干意见》、《关于人民法院进一步深化多元纠纷解决机制改革的意见》及《试点意见》均直接或间接肯定了律师参与调解活动解决纠纷的作用。

从地方实践尝试看,律师主导型的青岛市涉外纠纷调解服务中心、大连晟大调解工作中心[3];行政主导型的深圳福田区在医院、派出所、法院成立的调解室;法院主导型的云南昆明市西山区人民法院的诉调对接中心、重庆市万州区的特邀调解制度已经为律师调解制度提供实践经验。[4]

三、律师调解制度构建的运行模式及机制困境

1、律师调解制度的工作模式

《试点意见》明确试行的律师调解模式存在四种工作模式:一、在人民法院设立律师调解工作室;二、在公共法律服务中心(站)设立律师调解工作室;三、在律师协会设立律师调解工作室;四、在律师事务所设立调解工作室。

依据《试点意见》规定的律师调解工作模式,本文按照工作设施、场所,调解案件来源,经费来源等要件,将以上四种模式做如下四种分类:

第一,附设型调解。附设型调解主要是指在法院设立律师调解室,对起诉到法院的可调解的案件,在征得各方当事人同意的情况下,在立案前或者审理过程中,将案件交由在人民法院设立的律师调解工作室调解。[5]从经费保障看,该类型的调解经费源自于政府采购,列入法院的专项预算。

第二,专职型调解。专职型调解主要是指行政机关在有关部门专门设置律师调解工作室,对可以调解的事项和需要调解的当事人,提供专业的公益性调解服务。从经费保障看,该类型的调解经费列入行政机关的采购预算。该类型调解与人民调解无本质性差别,仅是特别强调调解员的律师身份。

第三,委托型调解。委托型调解主要分为移送委托型调解和申请委托型调解两类。(1)移送委托型调解是指法院、行政机关向在律师协会设立的律师调解中心、律师事务所设立的调解工作室移送可以调解的案件。该类型的调解可被当成司法审理的选择性前置程序,用以减轻司法审判压力。从经费保障看,该类型调解的经费源自于服务采购。(2)申请委托型调解是指当事人基于对律师事务所的信任向律师事务所设立的调解工作室申请解决各方当事人争议的调解类型。该类型的调解在《试点意见》中被明确为律师业务,收费原则是有偿和低价。因此,该服务费用源自于申请人或者各方当事人。具体分类统计如下表:

2、律师调解制度工作机制的困境

《试点意见》第三条7-15款从律师调解案件范围、调解工作资质管理、调解工作程序、调解协议即时履行、调解协议支付令、调解协议司法确认、调解员回避、经费保障机制和诉讼费杠杆作用等方面对律师调解工作机制进行规定,为律师调解制度创设条件。

通读《试点意见》中工作机制的全部条文,本文认为该机制虽然从程序框架、调执衔接等方面描绘了律师调解工作试点的蓝图,但也因律师调解制度仍处于探索阶段,目前《试点意见》的工作机制存在规定不明确等问题,主要表现为:

第一、《试点意见》与《律师法》及律师执业规则的可能性冲突。按照设立方式,律师调解工作模式可分为在人民法院设立、在公共服务中心(站)设立以及在律师协会设立。从经费保障看,律师服务于以上三类机构,实质都是以律师身份开展法律业务。律师调解工作室在法律上的定性有待商榷。律师作为特殊的执业群体有着较为严格的执业规范。《律师法》明确规定,律师依托于律师事务所开展律师业务,专职律师不能多机构执业。律师调解至少存在律师衍生业务的嫌疑。律师调解员的遴选区别于仲裁员,律师调解的经费保障源自政府采购,此种借助于律师调解室谋取报酬的方式是否涉嫌违法《律师法》以及执业守则,亟待厘清。

第二、《试点意见》中律师调解的调解独立性保障问题有待明确。律师调解的本质是由律师担任中立的第三方,但在法院、公共服务中心(站)、律协设立的律师调解工作室是否具备中立第三方的独立性,很值得推敲。相对于人民调解、行政调解、行业调解、司法调解等其他调解,律师也曾游走于这些调解类型之中并发挥巨大的作用,但律师往往扮演代理人角色,往往是被调解的对象。若现在将律师推至主持调解的角色,因调解工作室的设置环境,律师往往不得不考虑场所“主人”的意见。若出现此种情况,律师调解最终只能沦为律师参与的司法调解、行政调解、人民调解。因此,考虑如何化解律师调解“人在屋檐下的尴尬,保障律师调解的独立性,亟待解决。

第三、《试点意见》对律师调解的调执衔接约定相对完善,但对调诉衔接等程序问题仍缺乏具体约定。调解和诉讼作为纠纷解决的重要方式,《试点意见》并未解决诉前律师调解介入与立案登记的衔接问题。立案登记的初衷是解决起诉难问题,基于法院职能被动行使的角度,法院仅在立案后才能了解当事人纠纷内容。若立案前法院主动建议进行律师调解,此时法院的做法是否违背立案登记制立法原意,且在立案时说服当事人进行律师调解的理由如果涉及具体案情,是否违背法院形式审查以及释明权的相关规定。若诉前律师调解失败,会不会给法院造成当事人信任危机,当事人会将调解律师仍定为法院审理的组成部分,对于部分失效性案件,是否会影响当事人诉权。若是诉讼中可以允许律师调解,法院本作为中立的代表是否会因为降低司法压力而影响司法权威。

四、《律师法》修订视角下律师调解制度工作保障的再完善

律师调解制度设计的目的是充分发挥律师在多元纠纷解决模式的作用。律师调解员的选聘与履职本质还是基于律师身份。虽然《试点意见》中明确鼓励律师在人民调解、仲裁机构、商事调解组织、行业调解组织中担任调解员,并开启律师调解制度的试点工作,但是只要是以律师身份参与的法律服务活动仍应当受到《律师法》的规范和保障。当下正值《律师法》修订之际,结合《试点意见》中加强工作保障条款,本文认为《律师法》应当修订如下条款,推进律师调解制度化、法律化:

1、增加律师业务内容,明确调解类型,避免执业冲突。

《律师法》第二十八条规定律师可以从事业务的范围。律师调解就是看中律师的专业知识和法律实践,因此建议在本次《律师法》修订过程中,考虑将律师调解中申请委托性调解增加为律师业务范围。《律师法》第四十七条中明确律师负有法律援助的义务,上文提及律师调解可能涉及的执业收费与律师事务所收案冲突的问题,本文认为对于申请型调解,直接以律所名义收案无障碍,而对于附设型、专职型、移送型调解,建议归入法律援助范围。虽然此种做法存在影响律师积极性的可能,但是却可以规避收案和收费问题。

2、增加申请型调解业务前置条件,规范调解员选聘规则。

申请型调解较之于其他三类律师调解,主要在调解的业务化、市场化方面存在明显优势,因此调解的效果可能最佳。但是,为了避免其他三类调解名存实亡。本文建议在《律师法》中规范律师事务所设置调解中心或者工作室的前置条件,要求设置调解工作室的律师事务所必须满足先为附设型、专职型、移送型调解机构服务一定时间、调解一定数量案件后才可设立律师调解中心。成立之后,保证每年继续为调解性法援服务持续服务。对于律师调解员的选聘,建议设置对应专业领域,并且要求对律师执业年限作出规定,突出律师协会和司法行政在律师调解活动鼓励、引导和管理作用。

3、完善律师调解执业规范和操作指引,充分保障申请人权益。

律师调解本质仍是调解活动,律师应当恪守执业道德、执业纪律。公开是律师调解与诉讼程序的重要区别之一。律师调解中的律师扮演中立角色,在此基础上,律师不能因为主持调解而故意泄露商业秘密和个人隐私。因此,建议在《律师法》的修订过程中,建议设定律师调解员保密书条款,注重律师调解卷宗的归档、保管。为防止调解风险保证调解公正,建议设置调解笔录条款,并要求调解录影录像同步。对利益冲突审查规则需要重新设计,至少需要包括:回避条款、禁止代理条款以及禁止诉讼预测和指导条款等内容。

律师调解本质是发挥律师处理纠纷的能力,以便于完善我国多元纠纷化解机制,《试点意见》的推进虽然有利于我国律师调解制度的构建,但是律师调解制度能否最终成为一项成熟的制度,成为新的调解类型,仍需要广大律师同仁的共同努力!

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[1] 肖文斌.律师调解制度研究[M].网络出版社,2010.

[2] 孙迪,陈爽.浅析律师在多元化纠纷解决机制中的作用.法制与经济.2016(10).

[3] 卢嘉献,于是.律师参与调解机制研讨——以上海市徐汇区人民法院对接实践为视角[J].法治论丛,2011(9).

[4] 卢君.法院委托型律师调解调解员制度构建思路与方案设计[J].法律适用,2016(9).

[5] 卢君.法院委托型律师调解调解员制度构建思路与方案设计[J].法律适用,2016(9).

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